Em relação à improbidade administrativa, o Parquet é titular do inquérito civil e co-legitimado à promoção da Ação Civil Pública a fim de invalidar os atos de improbidade que afrontam a coisa pública e os princípios reitores do sistema jurídico.
Introdução
A improbidade administrativa possui como especificidade seu grave potencial lesivo. Seus efeitos repercutem na sociedade como um todo, dado o mau exemplo que dissemina e o rótulo de descrédito que aplica aos dirigentes estatais, agredindo frontalmente os princípios nucleares da ordem jurídico-constitucional positiva.
A compreensão da improbidade administrativa e de seus fundamentos jurídicos é de suma importância. Tal aprendizado, contudo, não prescinde de uma abordagem dos mecanismos de controle da atividade administrativa colocados pela lei à disposição da sociedade, bem como do papel do Ministério Público para manejá-los.
Assim, buscar-se-á, neste estudo, apresentar a definição de improbidade administrativa e quais os seus aspectos jurídicos, elucidando, ainda, seus tipos infracionais dolosos e culposos. Por fim, propõe-se uma reflexão acerca do papel do Ministério Público no combate a tal ilícito, baseando-se na competência que lhe foi atribuída pela Constituição Federal de 1988 e destacando quais os instrumentos processuais que lhes são disponibilizados para tal.
1. A improbidade administrativa: sua autonomia e fundamentação jurídica
Sabe-se que é dever do agente público agir de forma honesta, proba e imparcial. A ética deve ser uma das suas virtudes devendo, dessa forma, o administrador público zelar pelo fiel cumprimento das suas obrigações legais, a fim de que seja resguardado o interesse dos administrados. Quando o agente público age de forma honesta, está ele observando o princípio da probidade administrativa. No entanto, quando a sua conduta se dá em desconformidade com tais princípios, configura-se o ato de improbidade administrativa. Assim:
A improbidade é sinônimo de desonestidade, estando presente quando houver a violação dos princípios contidos no art. 37 da CF, ou seja, violação dos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. Alguns doutrinadores a definem como “corrupção administrativa”, pois promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares do Estado Republicano e Democrático de Direito. (BELUZZO, p. 5)
Pode-se conceituar improbidade administrativa como o ato eivado de ilegalidade ou que macula o zelo pelos princípios do direito administrativo que devem ser observados pelo agente público. Não se pode esquecer que a própria lei tratou de definir quem se enquadra no conceito de agente público. A Lei n. 8.429 - Lei de Improbidade Administrativa - dispõe em seu art. 2°: “Reputa-se agente público, para os efeitos dessa lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.” (BRASIL, 1992). Além disso, o art. 3° da mesma lei, declara: “As disposições dessa lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”(BRASIL, 1992). Já no art. 4°, o legislador tratou de mencionar justamente os princípios que o agente público deve observar para que tenha uma conduta proba frente à administração da coisa pública.
Quando o agente público pratica um ato administrativo, ele o faz em nome do Estado e do interesse público. Isso decorre da denominada “Teoria do Órgão”. Naturalmente, há de se ter responsabilização pelos atos que são praticados em desconformidade com a legislação ou com os princípios norteadores da Administração Pública. No Brasil, tem-se a responsabilização penal, civil e a administrativa. Quando a lei e a própria constituição tratam da responsabilização que o agente público está sujeito quando age com desonestidade, faz-se presente a autonomia da improbidade administrativa. Isso se dá porque tais atos são considerados ilícitos civis para fins de responsabilização e há uma lei própria que os define.
A Lei n. 8.429 é a que da fundamentação jurídica à improbidade administrativa. O conteúdo da referida legislação elenca quais atos se afastam da probidade e que sujeitam o agente à responsabilização. São eles: a) Os atos que acarretam enriquecimento ilícito; b) Os que importam lesão ao patrimônio público; c) os que afrontam os princípios da Administração Pública.
2. Os tipos infracionais dolosos e culposos
Para a configuração de improbidade administrativa é indispensável a configuração do dolo ou culpa, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Ainda, seus elementos formadores podem ser verificados na presença de um sujeito ativo, um sujeito passivo e na ocorrência de um dos atos danosos elencados na Lei 8.429/92. São três as modalidades de atos de improbidade administrativa: os que importam enriquecimento ilícito; os que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública, ressaltando-se que tal rol é meramente exemplificativo, sem caráter taxativo quanto a tais ilícitos.
O art. 9° da Lei 8.429/92 vem tratar dos atos administrativos que importem enriquecimento ilícito. São aqueles em que o agente público aufere vantagem patrimonial indevida em razão do cargo, mandato, função, emprego ou atividade que exerce. O artigo, em seus incisos, elenca algumas hipóteses de enriquecimento ilícito do agente público. Verificando-se que um agente enriqueceu ilicitamente, este perderá os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio, ressarcirá integralmente o dano, quando houver, perderá a função pública, terá a suspensão dos direito políticos de 8 a 10 (dez) anos, pagará multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e será proibido de contratar com o Poder Público ou Recber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 10 (dez) anos.
O art. 10, por sua vez, vem tratar dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário. Entende-se que estes são os atos de ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens e haveres das entidades da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita anual. Sendo punidos na forma da lei, com o ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos de forma ilícita ao patrimônio com perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, pagando multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais o creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Por fim, o art. 11 trata dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, sendo qualquer ação ou omissão que: a) viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições; b) aqueles em que o agente público pratica visando ao fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; c) o que retarda ou deixa de praticar ato de ofício; d) o que revela circunstância de que tem conhecimento em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; e) o que negar publicidade aos atos oficiai; f) o que frustrar a licitude de concurso público; g) o que deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; h) que revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
Para o agente que cometer um dos atos do art. 11 haverá como pena o ressarcimento integralmente do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração recebida e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.
A tipificação dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública independe da existência de efetivo dano ao erário público e da comprovação do dolo genérico específico a agente público.
É indispensável para a configuração do ato de improbidade administrativa a presença do elemento subjetivo para assegurar a probidade, a moralidade e a honestidade dentro da Administração Pública.
Enquanto o dolo deve ser indispensável para que se configure um ato de improbidade administrativa nas hipóteses do artigo 9° e artigo 11, a culpa deve estar presente, pelo menos, nas hipóteses do artigo 10 da Lei 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa.
Os atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9° a 11 são também ilícitos administrativos, passíveis de punição na esfera administrativa, podendo ainda, ensejar crimes passíveis de punição na esfera criminal, havendo, portanto, a possibilidade de concomitância de instâncias.
3. A improbidade administrativa e a atuação do Ministério Público
O Ministério Público representa o fiscal das instituições por excelência, possibilitando o monitoramento pelo Juiz, como representante estatal, das práticas administrativas aptas a danificarem o Erário ou a atentarem contra os princípios constitucionais do Poder Público. Como fiscal da lei e protetor da ordem jurídica dotado de autonomia, é cediço que é ele, também, “custos”, da Administração Pública, na busca da condução de uma investigação íntegra material, legal e moralmente, exercida de forma ampla e responsável, seja através de procedimento administrativo, seja por inquérito civil. Ainda, possui a prerrogativa de propor a ação civil de improbidade administrativa.
O advento da Constituição de 1988 trouxe ao Ministério Público grande destaque, dedicando-lhe um capítulo à parte, desvinculando-o dos demais Poderes da República, deixando ele de guardar qualquer grau de subordinação com o Poder Executivo, quer de ordem profissional, quer de ordem administrativa. Assim, passou a gozar de ampla autonomia e independência para o desempenho do sua função, qual seja, “a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” (BRASIL, 1988)
O Ministério Público opera em dois segmentos básicos: extrajudicial e judicial. No âmbito judicial, intervém nos processos que tramitam no Poder Judiciário, como na proposição de Ação Civil Pública, prevista no artigo 129, inc. III da CF/88. Já no extrajudicial, atua fora dos processos judiciais como, v.g., na promoção do controle externo da atividade policial, regulada no artigo 129, inciso VIII da Carta Magna.
Assim, tem-se que, em relação à improbidade administrativa, o Parquet é titular do inquérito civil e co-legitimado à promoção da Ação Civil Pública a fim de invalidar os atos de improbidade que afrontam a coisa pública e os princípios reitores do sistema jurídico.
O inquérito civil é um procedimento investigatório e administrativo, privativo do Ministério Público, que objetiva auferir elementos suficientes para a propositura de ação civil pública. Nele, não há penalidades, limitações, restrições ou qualquer extinção, criação ou alteração de direitos, sendo simplesmente uma reunião de atos destinados a apurar se houve uma determinada hipótese fática. Seu procedimento é inquisitivo e não há contraditório. Sua função primordial, portanto, é averiguar a materialidade e a autoria do ato de improbidade administrativa imputado ao agente público. Tal procedimento poderá ser instalado de ofício ou por provocação, por meio de representação, comunicação e determinação do Procurador Geral de Justiça ou, ainda, por designação, que se dá quando o Conselho Superior do Ministério Público não homologar promoção de arquivamento de inquérito civil feito por outro membro da instituição. Ainda, tendo em vista o caráter inquisitivo do procedimento, suas informações somente poderão ser consideradas judicialmente se submetidas ao contraditório e à ampla defesa.
A ação civil pública representa um dos meios judiciais aptos a punir os responsáveis por atos de improbidade administrativa, tendo em vista o artigo 37, §4º da Constituição Federal.
Pode-se definir a ação civil pública como o meio processual de que se podem valer o Ministério Público, a defensoria pública e as pessoas jurídicas indicadas em lei para proteção de interesses da coletividade. Pode ser proposta em caso de lesão ou ameaça a lesão, sendo que por essa razão que a lei fala em ação principal e ação cautelar (arts. 4º e 5º da Lei da Ação Civil Pública – Lei n. 7347/85). (BELUZZO, p. 8)
O Ministério Público possui atuação relevante na ação civil pública. Inicialmente, possui legitimidade para figurar como autor desta. Todavia, caso não possua tal posição, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. Ainda, deve promover a execução, se o autor não o fizer no prazo de 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, e, em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, poderá assumir a titularidade ativa da ação.
A atuação do Ministério Público diante da improbidade administrativa não se restringe à área cível. Isso porque, em regra, as condutas ativas ou omissivas dos agentes públicos que tipificam atos de improbidade administrativa, também configuram infrações penais, cuja investigação e persecução judicial se dão na esfera criminal. Assim, deve o representante do Ministério Público, possuindo elementos judiciários da configuração de ato de improbidade administrativa que também pode caracterizar crime tipificado no Código Penal ou em Lei Penal Extravagante, requisitar a instauração de inquérito policial para sua investigação na órbita criminal. Enquanto a Ação Civil Pública, disciplinada pela Lei nº 7.347/85, apresenta natureza estritamente civil, cujos resultados não implicam perda de cargos ou de direitos políticos, a Ação de Improbidade, regulamentada pela Lei nº 8.429/92, apresenta repercussões penais, desde que reste demonstrada a ocorrência de lesão ao patrimônio público, por ação ou omissão dolosa ou culposa do agente ou terceiro beneficiário dos bens ou de valores acrescidos ao patrimônio. Nesse caso, deverá ocupar o polo ativo da relação processual, com base na substituição processual ou legitimação extraordinária, expressamente conferida por tal lei. No dizer de Hely Lopes Meirelles, tal ação tem como finalidade “apurar e punir a prática de ilícitos na Administração Pública direta e indireta, além de recuperar os prejuízos em favor dos cofres públicos.” (MEIRELLES, 2001, p. 194)
Por fim, divergem a doutrina e a jurisprudência quanto à possibilidade de se poder invocar as penas da improbidade, previstas no artigo 12 da Lei 8429/92 em sede de Ação Popular. Surgem, então, duas correntes. A primeira corrente defende ser perfeitamente possível a aplicação das sanções de improbidade em sede de ação popular, vez que a improbidade administrativa nada mais seria que uma imoralidade acentuada, pois decorre da quebra do dever de probidade administrativa, que está diretamente atrelada ao princípio da moralidade administrativa, traduzindo dois deveres fundamentais aos agentes públicos: honestidade e eficiência funcional mínima.
A segunda corrente, por sua vez, prega a impossibilidade de se invocarem as penas da Lei de Improbidade em sede de ação popular, sob o argumento de que o artigo 17 da Lei 8429/92 é taxativo ao dizer que são legitimados para a propositura da ação de improbidade administrativa o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada. Assim, não pode o autor popular pedir a aplicação das penas do artigo 12, incisos I, II e III quando do ajuizamento da ação.
Dessa forma, verifica-se que o Ministério Público dispõe de diferentes instrumentos para combater a improbidade administrativa, havendo frequentes confusões entre os institutos no âmbito dos Tribunais e da própria instituição. Parte da doutrina defende que tal fato decorre da abertura demasiada do texto legal e das imprecisões conceituais a ele inerentes. Contudo, vale destacar que, independentemente do instrumento a ser escolhido, a atuação do Parquet a fim de resguardar a Administração Pública e, consequentemente, a sociedade e o ordenamento jurídico, é imprescindível, em atendimento à atribuição constitucional que lhe foi conferida.
Conclusão
Para a verificação da improbidade administrativa, o Superior Tribunal de Justiça entende ser indispensável a configuração de um elemento subjetivo, sendo este dolo ou culpa.
As modalidades de atos de improbidade administrativa podem ser elencadas em três categorias: os que importam enriquecimento ilícito; os que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública.
O Ministério Público dispõe de diferentes instrumentos para combater a improbidade administrativa, sendo possível a ação civil pública, a ação de improbidade administrativa e, embora não pacificamente aceita, a ação popular, o que gera, não raras vezes, confusões para a escolha do procedimento a ser utilizado.
Ainda assim, é importante ressaltar que, independentemente do instrumento a ser escolhido, a atuação da instituição a fim de resguardar a Administração Pública e, consequentemente, a sociedade e o ordenamento jurídico, é de suma importância, sendo essencial para se garantir a observância dos princípios constitucionais administrativos e a incolumidade dos interesses e da ordem social.
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